随着我国建筑行业的迅速发展，建设工程施工合同纠纷日益增多，在日常司法实践中常常面临转包、分包、挂靠施工等不同的法律关系的认定和梳理。此时，一个较为重要的问题就产生了，即实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？又因为现阶段破产案件频发，特别是涉及到房地产企业的破产清算案件中，牵涉到多种不同债权性质的认定，而对债权性质的不同认定又因破产法的规定，直接决定着债权人的债权受偿顺次及受偿比例。因此，衍生而来的实际施工人在破产法语境下是否享有建设工程价款优先受偿权，成为各方均重点关注的问题。该问题对于维护建筑市场的稳定以及保障破产案件中债权人的合法利益具有重要意义。然而，对于该问题的认定和处理，在法律规定和司法实践中长期存在一定的争议和不确定性，造成了对该问题处理的混乱。笔者将从个人处理破产案件的实务经验出发，提出个人认为可行的解决方案，供立法、司法机关在处理该问题中能够参考采纳。

一、实际施工人的概念及法律地位

（一）实际施工人的概念    

“实际施工人”这个名词源自于司法实务，最早见于2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已失效），该司法解释中创设了“实际施工人”这一概念。在此之前的《建筑法》等相关法律法规中均未出现过用“实际施工人”这个名词用来称谓施工合同中的一方，那么“实际施工人”具体的概念内核是什么呢？在实务中实际施工人认定是指因包括转包、违法分包、挂靠资质施工等，违反法律、行政法规强制性规定的违法行为造成所签订合同无效的事实施工当事人一方。

（二）实际施工人的法律地位

既然最高法在司法解释中提出了“实际施工人”的概念，那么在该实际施工人属于违反了法律、法规强制性规定的违法行为当事人一方，其权利及对应法律地位如何认定？

现有的司法观点和理论认为“实际施工人”是可以穿透合同相对性，向发包人主张相应权利。其理由主要从事实认定方面来看，“名义承包人”在收取了相当数额的工程管理费用后，将工程建设义务全部或部分转嫁给实际施工人。是实际施工人完成了该建筑项目的全部或部分，并进行了垫资或花费了相当的人财物，为实际的施工项目成果的缔结者。故当实际施工人为建设施工合同的事实履行者时，该实际施工人是有权向发包人主张相关权利。

从履行施工合同法律关系来看，实际施工人的施工义务来源于承包人与发包人之间签署的合同，并事实履行了承包人的施工义务。因此，二者具有相关程度的关联性，实际施工人对于该建设工程享有的权利义务，是由承包人在其与发包人之间的施工合同中享有的权利义务转化、承继而来。

二、在建工程价款优先受偿权的法律规定

在《民法典》实施后，《民法典》第807条规定了建设工程价款优先受偿权。而在《民法典》实施前，有部分高院认为在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，分包人或实际施工人可主张建设工程价款的优先受偿权，代表有《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（现已失效）第十六条规定：“实际施工人就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十八条规定：“分包人或实际施工人就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可与支持。”浙江高院民事一庭关于该问题与安徽高院认识一致。同时需要重点说明的是，安徽高院、浙江高院的该审判指导意见直至目前均属有效的地方司法文件，并未予以通知废止。

而上述司法观点在《民法典》实施以后结合2021年1月1日生效的《最高人民法院建工合同解释（一）》的相关规定，已经可以认定是一种错误的理解。根据《最高人民法院建工合同解释（一）》第35条规定的规定，有权行使建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。同时根据《建筑法》第28条、66条规定，禁止转包并且对于转包行为规定了没收违法所得、罚款、责令停业整顿等行政处罚措施。《民法典》第791条规定不得转包。这些强制性规定，应当是包括实际施工人在内的所有人均应当遵守的。如果赋予实际施工人工程价款优先受偿权，会导致对其违法行为客观上予以鼓励的现象。

结合该问题，又衍生一个问题，根据《最高人民法院建工合同解释（一）》第四十四条的规定，该从权利是否包含工程价款优先受偿权呢？民法典第535条规定的“从权利”具体指那些权利，法律规定并未明确。但将《民法典》第535条中的“从权利”解释为不包括工程价款优先受偿权更符合《民法典》、《建筑法》体现的国家对建筑业加强管理的立法意图。

通过最高人民法院的司法观点，可以看出在《民法典》实施后的理论层面，对于该问题应当认识趋于一致。笔者以Alpha系统做全国已生效判决的检索，设置“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第35条、实际施工人工程价款优先受偿权是否支持、2024年7月9日前近一年、民事案由、房地产业”作为检索条件，共检索出相关案例11起，其中10起案件判决实际施工人并非施工合同承包人，不享有工程价款优先受偿权，1起案件判决认为实际施工人享有对工程价款的优先受偿权。目前来看，《民法典》实施之后就该问题的判决也并非完全趋于一致。在笔者处理的两起房地产企业的破产案件中，对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题上，当地法院亦采用实际施工人享有工程价款优先受偿权的理解。而该认定是对违法行为在客观上予以了鼓励的态度，同时对于破产案件的推动以及其他债权人的权利保护不利。

三、与发包人订立建设工程施工合同是否包括无效建设工程施工合同

在此需要讨论一种情形，即实际施工人是发包人知情，或者就是发包人将应当由具备工程施工资质的工程项目直接发包给个人施工的情况，是否应当认定该种实际施工人享有建设工程价款优先受偿权？笔者认为，对该种情况应当认定其不享有建设工程价款优先受偿权。根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定，无效施工合同的承包人被称为实际施工人。故如该实际施工人是直接与发包人签订的施工承包合同，但因为为确保施工质量及安全，我国对建筑工程领域施行的严格的资质管理制度的原因。对没有建设工程相关资质的个人依然应当认定为“无效施工合同的承包人”即“实际施工人”，则其不应当享有建设工程价款的优先受偿权。

关于《最高人民法院建工合同解释（一）》第35条的理解不应仅关注该承包人是否与发包人订立建设工程施工合同这一形式要件。而应对该建设工程施工合同是否有效予以认定，条文中所称的“承包人”应当是指符合《建筑法》、《民法典》所规定的有效合同的施工单位。

四、破产法语境下实际施工人不享有在建工程价款优先受偿权的观点及理由

笔者认为，在破产法语境下实际施工人更不应享有在建工程价款优先受偿权，理由如下：

首先，《民法典》第807条明确规定了建设工程之“承包人”有权向发包人主张建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院建工合同解释（一）》第35条进一步明确了有权行使建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，根据上述法律规定，不难得出结论：实际施工人并不属于《民法典》第807条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不应当享有建设工程价款优先受偿权的权利。

其次，对于该问题的认识，在房地产企业破产清算案件中尤为重要。根据《破产法》第113条、《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》法释【2023】1号、《最高人民法院建工合同解释（一）》第36条等法律规定，在破产债权分配时，拆迁安置补偿债权>商品房消费者价款返还请求权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用>社会保险费用和税款>普通破产债权>劣后破产债权。通过上述的破产债权的清偿顺序可知，如果实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，则该违反了《建筑法》、《民法典》等法律法规强制性规定的实际施工人将因为建设工程价款优先受偿权而先于后续合法债权而优先受偿且大概率能足额受偿。造成的后果是合法债权零受偿或少额清偿，而违反相关法律规定的工程款债权确能得到优先受偿的错配情况出现。将严重损害司法公正性。

再次，从实务操作的角度来看，在一家房产开发公司进入破产清算程序时，因为房地产预售制度，所开发的房产大部分均已销售，剩余部分大概率也已抵押。且除了工程项目外并没有相应现金进行债权分配。在上述的债权受偿顺次中，在管理人将破产资产变现处置并将购房业主债权清偿后，大多仅剩余少部分款项用于职工债权、税费、普通债权等债权的清偿。如果实际施工人被认定享有建设工程价款优先受偿权，则很可能剩余的职工债权、税费、普通债权为零受偿，此种情况将严重损害除实际施工人以外的其他全体债权人的受偿比例，严重损害了全体债权人的利益。

五、依法认定实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权有其现实意义

为什么在《2004年建工司法解释》中，创造了“实际施工人”的概念，并在后续的三部司法解释两次修订中均保留了实际施工人向发包人主张权利，法院判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。是由于建筑行业中当时乃至现今依然普遍存在转包、违法分包、挂靠等现象频发，而为了保障农民工工资而不得已突破合同相对性的妥协。如何避免该种行业乱相，让挂靠、转包、分包的“包工头”、“项目经理”等能够感受到违法行为会带来相应的法律风险，会造成自身权益的损害？

在《2004年建工司法解释》第四条：“……人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，不难看出国家对建筑行业加强管理的立法意图，希望通过司法手段尽量打击该种违法行为，但因实务操作中该条款并未得到有效适用，造成在后续的司法解释修订中，将该内容删除。但不可否认的是，国家对建筑行业正在通过立法方式不断加强管理。

上述立法及司法的意图，在破产实务中可有效衔接。对实际施工人认定不享有建设工程价款优先受偿权，则管理人在对该债权的性质认定中认定为普通债权，按照普通债权的受偿比例受偿。而对于农民工工资则可以根据合同相对性，要求被挂靠单位承担或转包、违法分包的“包工头”、“项目经理”承担，通过该方式确定上述人员的违法获益与法律风险的一致性。同时该种方式可以倒逼实际施工人认识到挂靠、转包、违法分包的不利后果，进而推进整个建筑行业更加平稳健康发展。

结论

破产法语境下实际施工人是否享有在建工程优先受偿权是一个复杂且具有重要实践意义的问题。在现有法律框架下，为了实现公平正义、保障各方合法权益和促进建筑市场的健康发展，需要进一步推进破产法相关法律制度的搭建，明确权利主体、范围和认定标准，加强利益平衡和监管，以构建更加科学合理的法律体系。

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